作者：雷皓明（喆律法律事務所主持律師）「名存實亡」的婚姻,在離婚前先分居可以嗎?會不會被判定為離婚原因中的「惡意遺棄」呢?<民法>第1052條第一項第5款規定,如果夫妻「惡意遺棄」對方,被遺棄的人可以訴請離婚.可是,怎樣算惡意遺棄?難道在離婚協商中,害怕對方做出不理性的行為先搬出去,算是惡意遺棄?為了自保,離婚前先分居可不可以呢?難道被害者反而會被告?以下將為你詳細解析. 這篇文章要告訴你的是,若有這類情況不須擔心.因為<民法>第1001條雖然規定夫妻互相對另一半有「同居義務」,但現實中夫妻分居的原因各有不同,因此法條上又特別說明「有正當理由而分居」不違反夫妻間的義務,也不構成惡意遺棄,但若是去法院打過「同居官司」後還不同居,才是離婚原因中的惡意遺棄. 「惡意遺棄」究竟是什麼意思?最高法院認為,惡意遺棄要「雙方事實上沒有住在一起」並且「不願意住在一起」才算喔!（註1） 惡意遺棄的案例假設A、B是夫妻,一個人住台北、一個人住高雄,以客觀上來看,好像違背了同居義務,但是否算惡意遺棄,要看A、B各自有沒有拒絕與對方同居的意願.如果是因為工作關係或是其他正當理由,A、B並沒有拒絕同居,那就不構成惡意遺棄. 但如果B打死都不想跟A同居,隱瞞自己的地址、不給A聯絡電話,那麼B就構成惡意遺棄.當然,對方心裡願不願意很難知道,因此法院才會認為,如果夫妻之間已經打過「同居訴訟」,法院判決雙方應該同居,但對方仍不願意依照判決同居時,才構成惡意遺棄.（註2） 因吵架、協商離婚而暫時分居,算不算惡意遺棄?講到這裡,曾經有些前來諮詢的當事人就緊張地問「怎麼辦,我們確實分居,我現在也真的不想住在一起,難道這時候是我惡意遺棄,變成我是壞人了嗎?」 別緊張,法院在判斷是否構成惡意遺棄的時候還有一個但書：有正當理由而不能同居,不算惡意遺棄.而這同樣也是「同居義務」的但書規定. 舉例來說,配偶有慣性的暴力傾向、毆打行為,此時為了保護自己而離家,不算惡意遺棄；或是在共同生活中,對方施加精神上的暴力,像是侮辱、恐嚇、言語上的嫌棄等等,導致人格受到嚴重損害.這時候分居,法院也會認為是正當理由,不是惡意遺棄. 因此,回到開頭的疑問,夫妻失和已經在離婚協商的過程,如果對方有肢體或言語暴力,那分居就具有正當理由.如果對方不聞不問、沒有提起離婚訴訟的話,法院的判決也不會認為是惡意遺棄.（註3） 分居與惡意遺棄有什麼不同?有時離婚的過程是場長期抗戰,如果同住在一個屋簷下,可能少不了無止盡的冷戰與爭執.如果經濟能力允許,或是有足夠的親人支持,在離婚判決前分居是人之常情,請不要害怕；只要具有正當理由就不算惡意遺棄,不會有法律責任. -------------------------------------------------------------------------------------------------註1：最高法院85年台上字第572號判決：<民法>第1052第一項第5款所謂以惡意遺棄他方,不僅須有違背同居義務之客觀事實,並須有拒絕同居之主觀情事,始為相當. 註2：最高法院80年台上字第632號判決：按夫妻之一方於同居之訴判決確定或在訴訟上和解成立後,仍不履行同居義務,在此繼續狀態存在中,而又無不能同居之正當理由者,即與<民法>第1052第一項第5款所定之離婚要件相當. 註3：最高法院78年台上字第1788號判決：妻與夫失和歸寧居住,久未返家,如僅因夫迄未過問而出此,別無拒絕同居之主觀情事,尚難謂為惡意遺棄.本文由<85010>授權,原文為「離婚前先分居,可以嗎?這樣算離婚原因中的「惡意遺棄」嗎?」未經同意,請勿擅自轉載.
